Інформаційний бюлетень «Редукціон» № 01-02-03 (131-132-133) січень-лютий-березень 2017 року.
Інформаційний бюлетень «Редукціон» № 01-02-03 (131-132-133) січень-лютий-березень 2017 року.


 






Яку процедуру закупівлі Ви найчастіше використовуєте?







 

 

ЗАПИТАННЯ:
1.    Відповідно до п. 3 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі закупівлі нафти,  нафтопродуктів сирих замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про їхню  відповідність, зокрема наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Чи стосується це процедури закупівлі бензину за ДК 016:2010 – 19.20.2 (ДК 021:2015 – 09132000-3)?
ВІДПОВІДЬ:
Ч. 3 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, які підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв’язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг із перевезення залізничним транспортом загального користування.
Відповідно до Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Мінпаливенерго та Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 04.06.2007 № /121:  
нафтопродукт — продукт, отриманий під час перероблення нафти, газового конденсату або їхньої суміші, за винятком продуктів нафтохімії,
код 06.10.1 — нафта та нафтопродукти сирі, одержані з бітумінозних мінералів;
нафта — корисна копалина, що являє собою суміш вуглеводнів та розчинених у них компонентів, які перебувають у рідкому стані за стандартних умов (тиску 760 мм ртутного стовпа і температури 20 °C), і є товарною продукцією;
нафтопродукти сирі — газові конденсати, отримані при стабілізації природного газу, яка проводиться безпосередньо після його добування.
mpe.kmu.gov.ua/minugol/doccatalog/document?id=181339 Проект Закону «Про особливості здійснення закупівель за державні кошти  нафти та нафтопродуктів сирих».
Згідно з ДК 016-97 код — 23.20.1 «Продукти нафтоперероблення рідкі» — до нафтопродуктів рідких належать «відбензинена нафта», а також  легка, середня і тяжка фракції нафти, з більш чи менш широким фракційним складом, отримані шляхом перегонки чи  перероблення сирої нафти чи нафти, одержаної з бітумінозних мінералів: бензин, уайт-спірит, гас, газойль, мазут. 
Нафта сира має місце зовсім в іншому розділі ДК (C. Продукція добувної промисловості. CA. Матеріали енергетичні). Що у принципі є логічним.  Продукт  перероблення за визначенням не є «сирим».
Таким чином, положення ч. 3 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» застосовується до закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, та не застосовується до  «Продукти нафтоперероблення рідкі», зокрема бензину, уайт-спіриту, гасу, газойлу, мазуту, як продуктів перероблення.
Отже, під час проведення закупівлі «Бензин (бензин А-92 (скретч-картки), бензин А-95 (скретч-картки)» ідентифікатор закупівлі UA-2016-12-02-001356-a, замовник правильно вимагав від учасників підтвердження кваліфікації за ст. 16 Закону.
ЗАПИТАННЯ:​
2.    У тендерній документації визначено умови замовником: надати два аналогічних договори. Вимога замовника — це скетч-карти. Чи має право замовник вимагати надання договорів, враховуючи Закон України «Про публічні закупівлі»? Враховуючи, що замовник є бюджетною установою, чи правомірно учасника визначити переможцем, якщо ним надані два договори з небюджетною установою? Крім того, виконання були не в скетч-картах.
  ВІДПОВІДЬ: 
Замовник вимагав у тендерній документації підтвердження кваліфікаційного критерію надати два аналогічних договори. Відповідно до ч. 2. ст. 16 «Кваліфікаційні критерії» Закону України «Про публічні закупівлі», «Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору». Замовник не повинен був вимагати в тендерній документації більше одного аналогічного договору, проте якщо учасники не оскаржили умови тендерної документації в органі оскарження і не просили замовника внести зміни до тендерної документації, можна вважати що усіх учасників такий розклад вимог влаштував.
 
У листі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 26.11.2015 № 31.1ст-ВИХ / 2635-15 визначається, що, керуючися Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою КМУ від 20.12.1997 № 1442 (далі — Правила № 1442), використання і зберігання платіжних паливних карт (у тому числі смарт-карток) і талонів (скетч-карти) встановлюються договорами про відпускання палива і паливно-мастильних матеріалів за паливними картками або талонами, які укладаються між покупцями і продавцями. При укладанні договорів індивідуально визначаються і узгоджуються умови співпраці: кількість нафтопродуктів, ціни, терміни і умови розрахунків, умови поставки і прийняття нафтопродуктів, особливі умови. Форму і зміст паливних карток і талонів визначає продавець.
Аналогічні договори визначаються щодо предмета закупівлі, а не способу отримання (постачання, оплати, зберігання) цього предмета замовником. Таким чином для тендера із закупівлі «Бензин (бензин А-92 (скретч-картки), бензин А-95 (скретч-картки)» аналогічний договір буде відповідно доКоду за ДК 016:2010 – 19.20.2 ПАЛИВО РІДИННЕ ТА ГАЗ; ОЛИВИ МАСТИЛЬНІ (Код за ДК 021:2015 – 09132000-3 Бензин). Інші вимоги щодо аналогічного договору будуть дискримінаційні, зокрема вимога про те, що покупець є бюджетною чи комерційноа організацією.
У разі застосування подібної вимогизменшується коло потенційних учасників торгів. Для учасниківобмеження щодо укладання договорів у тендерній документації виключно з бюджетними установами постановою КМУ від 20.12.1997 № 1442 не було.Адже тендерний комітет замовника вважає що одним із принципів здійснення закупівель є недискримінація учасників (ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі»).
ЗАПИТАННЯ:​
3.    У процедурі закупівлі є два учасники. Програма вибирає учасника з найменшою ціною. При перегляді його документів з’ясовується, що учасник не відповідає вимогам. У такому разі замовник  переходить до розгляду документів другого учасника з найбільшою ціною.  До дії Закону України «Про публічні закупівлі» дана процедура не відбулась би. При новому  Законі в даному випадку чи вважається процедура такою, що відбулась?
ВІДПОВІДЬ: ​
Ч. 4ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначається, що «Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною».
Таким чином, усі учасники, які подали свої цінові пропозиції, допускаються до електронного аукціону, а після його проходження можна бачити наявність документів учасників. Замовник у порядку, визначеному регламентом електронних майданчиків розглядає пропозицію і тільки після відхилення першої економічно вигідною пропозиції замовник може перейти до розгляду й оцінювання наступної пропозиції. Отже, якщо пропозиція наступного учасника відповідає всім кваліфікаційним критеріям і вимогам тендерної документації, з таким учасником буде укладатися договір, і йому надсилається повідомлення про наміри укласти договір, а замовник розміщує відповідний протокол про наміри укласти договір.
Щодо того, чи відбулися б торги у разі невідповідності всіх учасників торгів, крім одного, за Законом України «Про закупівлі за державні кошти» №1197-УІІ, відповідь: не відбулись би. У Законі України «Про публічні закупівлі» є певна новація, це послідовність розгляду тендерних пропозицій учасників торгів і у разі відповідності хоча б однієї тендерної пропозиції вимогам закону укладання з цим учасником-переможцем договорів.
Чи є це зловживання і певна змова між учасниками? Щоб з’ясувати це, треба розбиратися в кожній окремій ситуації.
ЗАПИТАННЯ:
4.    В Інструкції з підготовки тендерної пропозиції вимагається надання такого документа: « - копії виконаних  аналогічних договорів* (*— аналогічними договорами в розумінні цієї документації є договори на постачання вугілля кам’яного), але не менше двох аналогічних договорів».
Відповідно до ч. 2 ст. 16 «Кваліфікаційні критерії», «Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема:
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

ВІДПОВІДЬ: 
Замовник не може вимагати у тендерній документації більше одного аналогічного договору. Учасник може оскаржити цю вимогу. Під час оскарження обов’язково врахуйте ч. 2. ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»: Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
ЗАПИТАННЯ:​
5.     Замовник вимагає розміщувати документи на веб-порталі «Прозорро» (через е-майданчики) тільки в робочий час, який передбачено в його установі. Проте в інформації про процедуру закупівлі надається можливість подання тендерної пропозиції в останній день до 16:45. Наводимо вимоги ТД: «Усі документи згідно з п. 5.5 цього Розділу відповідно до ст. 14 Закону надаються в електронному вигляді шляхом підвантаження відповідних файлів в електронній системі закупівель. Інформація відвантажується у вигляді скан-копій, виготовлених з оригіналів відповідних документів, оформлених та завірених належним чином. Згідно зі ст. 255 Цивільного кодексу України, якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли в цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції. Отже, документи згідно з п. 5.5 цього Розділу мають бути подані замовнику у вказаний вище спосіб не пізніше ніж до закінчення робочого часу в установі замовника, встановленого правилами внутрішнього трудового розпорядку, останнього (п’ятого) календарного дня з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір». Вимоги замовника, на Вашу думку, порушують законодавство про публічні закупівлі?
ВІДПОВІДЬ: 
Замовник згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» не має можливості обмежувати учасника торгів у часі розміщення в інтернет-мережі на електронних майданчиках документів, які стосуються процедури закупівлі. 
Відповідно до ст. 25 «Порядок подання тендерних пропозицій»:
1. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінювання (у разі їхнього встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у  ст. 17  цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозицій усім особам на рівних умовах.
Що стосується останнього дня подання тендерної пропозиції, то регламент електронних майданчиків дозволяє визначити кінцевий час подання тендерних пропозицій учасниками. Як показують наші спостереження, замовники визначають довільно час в межі від 08:30 до 23:59. Таке право «останнього дня» у замовника.
ЗАПИТАННЯ:​
6.    Нашим Департаментом прийняте рішення про відміну процедури закупівлі з причини потреби внесення істотних змін в тендерну документацію. Чи правильно ми сформулювали підстави відміни процедури? Яка відповідальність може бути для тендерного комітету в разі, якщо ці дії будуть визначені як неправомірні?
ВІДПОВІДЬ: 
Відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі»  замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема інформацію про відміну замовником торгів.  Усі дії замовника щодо розміщення інформації регламентуються Регламентом електронного майданчика, на якому він зареєстрований, через Кабінет замовника. Кожна стадія закупівель формалізована, і замовник може внести тільки ту інформацію, яка функціонально можлива на електронному майданчику системи «Прозорро», бо інакше інформація не зможе потрапити до Центральної бази даних веб-порталу «Прозорро» prozorro.gov.ua.
У разі відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, відповідно до ст. 31 Закону замовник відміняє торги, зокрема, у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Підстави відміни процедури закупівлі з’являються у меню, що випадає, електронного майданчика, з переліком згідно зі ст. 31 Закону. Тому вибрати іншу підставу, ніж передбачена Законом для  відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися відповідно до Закону, – немає технічної можливості, а відміна відбувається натисканням певної кнопки в інтерфейсі е-майданчика.
До інформації про відміну процедури додається протокол тендерного комітету в довільній формі та завантажується у ЦБД «Прозорро».
Замовник у своєму протоколі вільно трактував підставу відміни торгів згідно зі ст. 31 Закону  «неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель» як «потреба внесення істотних змін у тендерну документацію».
У разі суттєвих порушень, відповідно до Закону, повинно було заблокувати дії замовника, що не відповідають Закону. У зв’язку з тим що система «Прозорро» дозволила відмінити торги на підставі внесеної інформації замовником та доданих документів, вважаємо що дії замовника відповідали чинному законодавству. В іншому випадку, якщо розглядати це як системну помилку, то необхідно вносити зміни в Регламент електронних майданчиків, систему «Прозорро». На нашу думку, слід рекомендувати громадській організації «Трансперенсі Інтернешнл» з цього приводу звернутися до Мінекономрозвитку, ДП «Прозорро», міжнародних донорів, ІТ-фахівців та негайно виправити недоліки системи «Прозорро». 
Також хочемо звернути увагу Департаменту щодо застосування  останьої редакції ст. 164-14  КУпАП «Порушення законодавства про закупівлі»: ​
«Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, —
тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті, —
тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від тисячі до тисячі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».
Кодекс України про адміністративні правопорушення ст. 164-14    не передбачає відповідальності замовника за  дії, пов’язані з відміною процедури закупівлі.​
ЗАПИТАННЯ:

7.  Замовник у тендерній документації ставить вимогу перед учасником разом з тендерною пропозицією одночасно надати грошове забезпечення у вигляді електронної банківської гарантії (безвідклична, безумовна банківська гарантія) у певному розмірі. У вимогах до оформлення електронної банківської гарантії передбачено, що банківська гарантія оформлюється в банку, який має ліцензію Національного банку України та відноситься до банків перших трьох груп, відповідно до рішення Комітету з питань нагляду та регулюванням діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ від 31.12.2015, крім банків, щодо яких прийнято рішення НБУ про визнання неплатоспроможними.
Чи вважаєте Ви, що вимога відносно оформлення банківської гарантії «в банках перших трьох груп» є порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», дискримінує та порушує права учасника конкурсних торгів?

ВІДПОВІДЬ: 
Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, у тендерній документації повинно бути зазначено умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
Таким чином, визначення кола банків, якими можуть видаватися банківські гарантії, є порушенням принципу недискримінації учасників, що встановлений ст. 5 Закону (замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників), а саме дискримінація за майновим станом, у зв’язку з тим, що вартість гарантії є значно вищою (за нашим дослідженням) у визначених замовником банках, процедура її отримання є тривалою та ускладненою, що спричиняє додаткові значні витрати учасника.
Банківська гарантія повинна оформлюватися з урахуванням постанови № 639 від 15.12.2004 « Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/z0041-05. Такий вид, як електронна банківська гарантія, законодавством України не передбачений.​
Замовнику бажано викласти вимоги ТД в іншій редакції, наприклад: «Банківська гарантія оформлюється в банку, який має ліцензію Національного банку України, крім банків щодо яких прийнято рішення НБУ про визнання неплатоспроможними».
P.S. Також хочемо звернути увагу на те, що гарантії можуть видавати не тільки банки, але і  фінансові установи та страхові компанії.  На сьогоднішній день система «Прозорро» своїм програмним забезпеченням обмежує застосування інших видів гарантій, ніж банківська.
ЗАПИТАННЯ:​
8.   Міська Рада прийняла рішення про обов'язкове  застосування допорогових закупівель, починаючи з трьох тисяч гривень. Чи обов'язково виконувати це рішення? Чи відповідає це рішення Закону про публічні закупівлі?
ВІДПОВІДЬ: 
Регулятор у сфері публічних закупівель Мінекономрозвитку надав Узагальнену відповідь щодо допорогових закупівель.
Згідно з Узагальненої відповіддю МЕРТ вих. № 3302-06/31462-06 від 30.09.2016, «…замовник самостійно приймає рішення про використання електронної системи закупівель під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону.
При цьому повноваження органів місцевого самоврядування та місцевих державних адміністрацій щодо надання рекомендацій стосовно використання електронної системи закупівель не є предметом регулювання Закону.
Так, повноваження органів місцевого самоврядування та місцевих державних адміністрацій визначені Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», Законом України «Про місцеві державні адміністрації» та іншими нормативно-правовими актами.
Крім того інформуємо, що розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.05.2015    № 501-р «Про реалізацію пілотного проекту щодо впровадження процедури електронних закупівель товарів»  втратило чинність на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України 23.08.2016 № 610-р «Про визнання такими, що втратили чинність, деяких розпоряджень Кабінету Міністрів України».
На сайті регулятора сфери публічних закупівель Мінекономрозвитку за наступним посиланням:  http://me.gov.ua/InfoRez/Details?id=d6a82b2b-2278-4d15-89c9-98c8f82ca629&lang=uk-UA, знаходиться відповідь на запит 237/2016:
«Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
При цьому договірні відносини, що виникають при укладенні та виконанні договору, укладеного в результаті допорогової закупівлі, не є предметом регулювання Закону та Порядку здійснення допорогових закупівель, затвердженого наказом державного підприємства «Зовнішторгвидав України» від 13.04.2016 № 35, та регулюються Цивільним та Господарським кодексами України».
Участь у публічних закупівлях у системі «Прозорро» є платною для учасників. За кожну участь у тендері учасник закупівлі сплачує певну суму на рахунок електронного майданчика. Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено оплату за участь у тендерах для учасників.
Виходячи з платності участі в тендерах, є всі підстави говорити про порушення ст. 5. Закону України «Про публічні закупівлі», а саме про дискримінацію учасників торгів, адже замовник змушений встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників, а саме: брати участь у системі «Прозорро» та сплачувати чималі кошти за участь у тендерах.
На сьогоднішній день рішення місцевої ради не має законодавчого підґрунтя, тому в діях вашої організації варто посилатися на Конституцією України де у ст. 19  визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачене законодавством.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Інформаційний бюлетень «Редукціон» № 01-02-03 (131-132-133) січень-лютий-березень 2017 року.